ANÁLISIS DECRETO 176 DE 2020

Análisis del artículo 2:

Al leer sobre el artículo 2 del decreto 176 de 2020, encontramos que el mismo se emite para proteger las personas que presentan «diabetes, hipertensión u obesidad» QUE NO ESTÉN BAJO CONTROL., esto es que no tengan su enfermedad controlada mediante la toma de medicamentos, tratamientos médicos, terapias dietes etc, asunto que es difícil de establecer pues en primer lugar el empleador no tiene, por prohibición legal, acceso a la historia clínica del trabajador, y segundo lugar, por cuanto el trabajador puede llegar a ocultar esta situación.

(Por ejemplo, en caso de la diabetes, puede decirse que esta se encuentra controlada cuando la persona logra que las concentraciones de azúcar en su sangre se encuentren en márgenes saludables.)

No es que el diabético haya superado su enfermedad, si no que tenga la misma bajo control.

 Por otra parte, respecto al control de la hipertensión, resulta un concepto un poco más ambiguo, pues la misma se considera controlada cuando su rango es menor a 140 de presión sistólica y de 90 de presión diastólica, ello puede lograrse mediante ejercicio, cuidado de la dieta e incluso por la ingestión de medicamentos.

Al parecer lo grave del control, es que la persona debe seguir diariamente su dieta, rutina de ejercicios o receta de medicamentos, pues de lo contrario el control de la tensión volverá a deteriorarse.

Por otro lado, respecto a la obesidad, es un asunto más complejo, pues esta solo se logra con la pérdida de peso, logrando un peso normal y en ese sentido las personas suelen no ser disciplinadas en su dieta o tratamiento, lo cual dificulta que logren el control de esta enfermedad.

Se entiende que una persona es obesa cuando el índice de masa corporal es superior a 30 kilogramos por metro cuadrado lo cual significa que controla su obesidad cuando logra que su IMC sea inferior a esa cifra, sin embargo; es importante resaltar que se es obeso mórbido cuando el IMC supera los 40 kilogramos por metro cuadrado, o cuando su peso supera en 50 kilos su peso ideal.

En ese orden de ideas, el que el trabajador tenga o no controlada su enfermedad solo depende del, y para el caso de la hipertensión y la obesidad, casi puede decirse que el control puede llegar a ser temporal o incluso hasta intermitente.

En cuanto a lo que nos ocupa, para cumplir el decreto, respecto de estas enfermedades mórbidas, la empresa debe:

1.- Individualizar en sus bases de datos, a los trabajadores que han informado ser hipertensos, diabéticos u obesos.

2.- Indagar a estos sobre su situación frente a estas enfermedades, a efecto de establecer si estas están controladas o no.

3.- En cuanto a los obesos, identificar aquellos trabajadores que por su masa física es obvio que se encuentran en situación de obesidad.

4.- En cuanto a los mayores de 60 años, identificar a quienes tienen morbilidades, para que sean objeto de las medidas que se han de tomar con estos trabajadores.

 

Revisado el parágrafo segundo de este artículo segundo del decreto en comento, se encuentra que el mismo dice:

 

Parágrafo segundo. Los empleadores de la ciudad de Bogotá D.C. son corresponsables de la gestión del riesgo y se encuentran obligados a adelantar sus actividades económicas bajo los principios de precaución, solidaridad y autoprotección de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1523 de 2012. En razón a ello, establecerán cuando sea posible, mecanismos de teletrabajo o trabajo en casa para los trabajadores diagnosticados con hipertensión, diabetes, obesidad o sean mayores de 60 años.

 

En primer lugar es importante mencionar que los principios de precaución, solidaridad y autoprotección se cumplen estableciendo los protocolos de bioseguridad, haciendo que los trabajadores cumplan con las medidas sanitarias y los reglamentos dirigidos a la protección de su salud, incluso la prevención del covid 19, entregando los elementos de protección personal, incluyendo los de bioseguridad para prevención del covid 19, cumpliendo con la afiliación al sistema de seguridad social y pagando oportunamente los aportes al mismo, concediendo al trabajador el tiempo necesario para acudir a su servicio médico, reconociendo el tiempo de incapacidad médica, respetando el aislamiento preventivo par el caso del covid 19, vigilando que los trabajadores cumplan con los protocolos de seguridad, los reglamentos de seguridad y salud en el trabajo, el uso del tapabocas, el distanciamiento social etc.

Ya luego el decreto menciona que el empleador “mientras le sea posible” debe establecer a estos trabajadores mecanismos de teletrabajo o trabajo en casa.

Esta entonces no es una orden imperativa en la que se obliga a los empleadores a enviar estos trabajadores a sus casas, pues lo que hace es una recomendación que se extiende hasta la posibilidad de que estas personas puedan desarrollar sus funciones en su domicilio.

Luego, en el inciso tercero del decreto, se menciona:

Así mismo (los empleadores), tendrán en cuenta las directrices impartidas por el Ministerio del Trabajo encaminadas a proteger al trabajador y evitar su desvinculación por dar cumplimiento a los mecanismos de autocuidado, considerando que se trata de una situación temporal y que el derecho al trabajo impone deberes exigibles a toda la sociedad. 

 

El decreto en esta parte, recuerda a los empleadores que el Ministerio del Trabajo ha emitido directrices dirigidas a la protección del empleo, entre ellas se encuentran la 021 y la 033 de 2020, en las que se sugirió el trabajo en casa, el teletrabajo, el envío bajo artículo 140, otorgar vacaciones incluso anticipadas, etc.

Dichas recomendaciones, si bien es cierto se dirigieron a proteger el empleo, nunca prohibieron a los empleadores la terminación de los contratos de trabajo, pues ello supondría un cambio en la legislación, o al menos, la suspensión temporal de las normas laborales vigentes, lo cual nos lleva a concluir que la alcaldía no puede prohibir a los empleadores la finalización de contratos de trabajo, pues esa posibilidad es desarrollo del derecho fundamental de asociación, diferente es que la finalización de esos contratos posiblemente requiera la autorización del Ministerio de Trabajo, pues muchos de estos trabajadores seguramente se encuentran bajo protección del fuero de estabilidad ocupacional reforzada, y ya sabemos de la agilidad del mencionado Ministerio para tramitar dichas solicitudes, además del hecho de permanecer cerrado, en cuanto a los mayores de 60 años, en su gran mayoría están bajo fuero de prepensionados.

Ya la resolución 666 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, quiso proteger a los mayores de 60 años (en general), mediante su envío a su casa en la modalidad de trabajo en casa o teletrabajo, asunto que corrigió mediante la circular 030, que mencionó que los mayores de 60 años que no presenten morbilidades pueden, a juicio del empleador, desarrollar sus labores incluso de forma presencial, pero claro que hay que garantizar con mayor énfasis la protección al trabajador.

Me parece que el decreto incurre en la misma falencia, y no obliga en forma contundente a enviar a los trabajadores a realizar trabajo remoto, si no, que menciona que ello se haga “si es posible”.

CONCLUSIÓN:

 

• El decreto 176 pretende proteger a los trabajadores hipertensos, diabéticos y obesos, así como a los mayores de 60 años, de las nefastas consecuencias de contagiarse de covid 19.
• Ello por cuanto se encuentra comprobado que estas personas son las más vulnerables frente a esta enfermedad.
• El decreto, al igual que lo hizo en su momento la resolución 666 del Ministerio de Salud y Protección social, pretende aislar a estos trabajadores, para evitar su contagio.
• El decreto no emite una orden contundente de aislamiento de estos trabajadores, lo que hace es demandar de los empleadores la posibilidad de enviar estos trabajadores a desarrollar sus labores mediante el sistema de trabajo remoto, teletrabajo o trabajo en casa.
• Para lograr tal objetivo, el decreto incluso insta a los empleadores a cumplir los principios de prevención, solidaridad, y autocuidado.
• También recuerda a los empleadores las circulares del Ministerio del Trabajo refrentes a la protección al empleo en tiempos de esta pandemia.
• No impide a los empleadores la finalización de contratos de trabajo a estos trabajadores, lo que hace es mencionar que se deben evitar tales finalizaciones.
• En todo caso la mayoría de estos trabajadores se encuentran bajo el amparo del fuero de estabilidad ocupacional reforzada y en tal sentido para despedirlos se requiere el permiso del Ministerio de Trabajo, lo cual lo hace prácticamente imposible.
• En cuanto a los mayores de 60 años, ellos en su mayoría se encuentran bajo el amparo del fuero de prepensionados.

 

SE RECOMIENDA:

Acatar los lineamientos del decreto 176 de la Alcaldía mayor de Bogotá.

• Enviar a estos trabajadores a desarrollar sus labores bajo las modalidades del trabajo remoto.
• De no ser posible, extremar las medidas de bioseguridad, procurando ambientes de trabajo aislados y bajo estrictos protocolos de bioseguridad. (esta decisión muy seguramente trae inconformismo de los trabajadores afectados)
• Si la empresa así lo decide, enviarlos bajo el amparo del artículo 140 del Código Sustantivo del trabajo, pagándoles el valor de su salario.

POR ÚLTIMO

Ha de tenerse en cuenta que el decreto menciona que la medida es temporal, pero no dice hasta que fecha estará vigente, lo cual crea incertidumbre sobre lo extensa que puede llegar a ser su vigencia.